Intellectual Property 케이스북(제임스 보일) 제2차 스터디

이 책 생각보다 오래 걸릴 것 같다.
하다보니 잼난다고 스킵했던 부분 더 하자고 하시는 분들도 있어서 내년 봄까지 해야 할 것 같다.
책 꽤 괜찮음

이번 스터디는 지적재산권에 대해서 진행함

chapter 10 저작권의 소개 이론과 역사 (나님)

가져야 할 문제 의식 :

– 저작권의 보호대상은 무엇인가/ 어떤 경우에 보호되지 않는가/어떤 예외와 한계가 존재해야만 할까?/ 재산권으로서의 성격과 연결되는 경합성과 배제성의 정도는 점점 시대를 두고 변화하고 애매모호해지고 있다는 점도 중요한 사정

– 저자, 출판업자가 대단한 작품들을 생산해 내길 원하면서, 동시에 이웃시민들이 그 작품들을 읽을 수 있고, 미래의 저자들의 기반이 되기를 바란다면 어떻게 해야 할까?

저작권 논의를 위한 간단한 시작

– 저작권은 아이디어나 비독창적인 사실의 나열을 포함하지 않는다. => 얘는 타고 나길 퍼블릭 도메인임
– 저작권은 아이디어나 사실이 표현되는 방법만을 보호

그러나 이런 구별이 과연 쉬울까.
– 아이디어/표현 이분론이나, 권리제한의 설정은 명백하지 않은 듯.
– 오히려 수사적인 힘과 권력의 체계안에서 그 내용들이 짜여지고 있음

저작권과 저자의 권리(authorship)의 발명  – authorship의 정확한 한국어를 모르겠음

출처: 제임스보일, 샤먼스, 소프트웨어와 내장(spleens)( 각주: 횽님 설명 – 제목에 spleen을 넣은 이유는 특허로 소프트웨어와 유전자가 주로 문제가 되었기 때문) : 정보사회의 법과 형성

미연방대법원은 LeRoy Fibre 케이스에서는 “소유물의 사용하는 권리는 다른 사람의 권리침해행위(wrongs)들에 의하여 제한될 수 없다”고 판단함. 이러한 판단이 정당화될 수 있는지는 명확하지 않지만 적어도 이 판단은 재산권에 대하여 사회적 실제의 명백하고 일체하는 면을 보여주는 것이며, 이러한 점은 재산권을 정당화하는데 있어서 이데올로기적, 정치적으로 중요한 측면이기도 함. 뭐 이런 측면에서 지적재산권에서 “내가 그것을 소유(own)하고 있다”라는 주장에 대한 반응은 아마도 “그게 무슨 말이냐?”가 될 것임.

이러한 점, 지적재산권에서 소유한다는 의미에 대한 점은, 18세기 독일에서 놀랄만큼 명백하게 나타남. 많은 수의 독서 군중들, 몇편의 이름난(household names), 그러나 여전히 가난속에 살고 있는 출처불평의 저자들, 그리고 새로운 좀 더 로맨틱한 시각의 저자의 권리(authorship)에 고무되어, 저자들이 그들의 저작행위(labor)에 대하여 좀 더 많은 경제적인 이익(economic return)을 요구하는 권리를 요구하기 시작하다. 하나의 명백한 전략은, 원문(text)에 어떤 종류의 권리- 소위 저작권을, 로비하는 것이었음. 하지만 수 많은 이 논쟁에 참여하는 사람들에게, 이 아이디어는 뻘 소리 같았다.

1783년 Christioan Sigmund Kraus가 이를 신랄하게 비판한 글을 살펴보자.

 아이디어들과, 내용들! 책을 실질적으로 구성하는 것들! 오직 저자만이 팔거나 알려줄 수 있는 것들! 한번 표현되고 나면 저자의 소유권으로 남을 수가 없다.대부분의 사람들이 책을 사는 것은 정확히 아이디어를 이용하기 위한 목적이다. —(중략)—나는 책 내용을 읽고, 요약하고, 배우고, 확장하고, 가르치고, 번역하고, 그것에 대해서 쓰고, 책을 읽다 웃거나, 잘못된 것을 발견하거나, 비웃거나 기타등등 내가 할 것을 할 수 있는데…오직 복사하거나, 베끼는 것만 안된다고? —(중략)—설교자가 청중이 그의 설교를 받아쓰는 것을 금지할 수 없는데도, 어떤 근거로 그의 설교를 복사하는 것을 금지할 수 있을까.—(중략)— 그의 훈계를 복사하는 것을저작권은 재산권으로써 존재할 수 없다.

사실 저자의 권리를 재산권화하는 것에 대한 의문과 더불어, 좀 더 근본적인 두 가지의 의문들이 있음

1) 어떻게 지적재산권에 재산권을 부여하면서도 자유주의 사회이론이 요구하는 독창성과 정보의 자유로운 흐름을 유지할 수 있는 방법은 무엇인가.

2) 저자들에게 전례가 없는 전혀 없는 재산권을 부여해야만 하는 이유 – 저자는 왜 다른 직역과 달리 특별한가? 왜? 언제부터? 기타 등등 의문이 샘솟음

그래서 다시 한번  역사적 논의로 돌아가면 사실 저자의 권리라는게 인식되거나, 필요하다고 생각된 것 자체가 얼마 안됨.

– 중세 교회는 독창성과 창조성의 요소를 적극적으로 부인 – 오래된 책들에게 가장 높은 수준의 권위 부여했기 때문에, 학자들의 역할은 오래된 책을 발견해서 미래세대의 독자들을 위해 그 고서들을 여러권 복제하는 것.어떤 연구에 의하면 이 시대의저자는 기능인 (“숙련된 전통-> 장인” 이 “외부의 신성한 영감-> 저자 자신이 아니라 신에게 돌려야 할 영광->재산권의 근거가 사라짐”과 만나는 지점)으로 분류됨 : 세익스피어도 저자를 장인으로 부르는 것을 부인하지 않았을 것임.

– 저자들이 그들을 장인으로 생각하지 않게 되면서 새로운 차원의 로맨틱한 버전의 저술업이 등장하기 시작함

– 장인-영감으로서의 저술모델(writing model)이 저물어가고, 로맨틱한 버전의 저자(author)개념이 상승하면서 지적생산물에 대한 재산권 문제가 해결되어가는 듯 해 보였음

– 18세기 이론가들은 장인- 영감에서 장인은 빼고, 영감만 살리되, 영감을 밖에서부터 나왔다고 보지 않고, 저자의 독창적인 재능으로부터 나타났으므로 그 결과로 영감을 받은 작품들은 저자의 독특한 산물, 즉 저자의 재산권이라고 설명하기 시작.저자의 “독창성”을 그의 능력으로 인정하는 것이, 바로 재산권을 인정할 수 있는 중요한 요소가 됨

다시 18세기 독일의 논쟁에서 이러한 재산권의 근거로 볼 수 있는 논쟁을 살펴보면,

지적재산권에 대하여 가장 괜찮은 답변은 Fichte가 제시- 지금은 넘 평범하지만 그때는 참 비범했다고 평가/ 그는 저자의 재산권 개념을 분해해 냄 – 예를 들어 매수인은 물질적인 것을 얻고 아이디어는 그 안에 포함됨.  이 때 저자 정신의 독창성은 형태(form)의 독창성으로 변형되기 때문에, 저자는 이러한 아이디어가 표현되는 형태에 대한 권리를 유보하게 됨. 즉 생각(idea)는 형태(표현)로 구현되고 저자는 그 형태를 공공재로 건네줄 의사가 없다는 점에서 형태는 저자의 배타적 권리가 됨

저자의 권리를 재산권으로 인정하는 비슷한 논리는 미국 저작권 법에 영향을 줌

Bleistein v. Donaldson Lithographing Company – 써커스 포스터가 카피롸잇대상이 되는가 문제 : 올리버 홈즈는, 그 작업은 개인의 독창적인 정신의 고유한 창조물이므로, 지적재산권의 대상이 될 수 있을 것으로 판단, 즉, 핵심은 저자의 독창성(originality)

독창성의 질은, 형태, 표현의 독창성 그 자체로 표현된다. 즉, 아이디어는 저작권의 보호대상이 아니다. 왜냐하면, 아이디어는 퍼블릭 도메인에 기원을 두고 있거나, 단순한 아이디어는 사적 재산권으로서의 가치가 없거나, 기타 등등의 이유때문이다.

정리해 보자면, 아이디어/ 표현 구별법은 그간 저자의 권리와 관련되어 다음과 같은 역할을 가까스로 해 왔음.

가.   재산권의 개념을 임시적, 제한적, 실용적 상태로 제공된, 언제든 무효화할 수 있는 아이디어로 붕괴시키지 않으면서, 부분적, 제한적 재산적 권리(저자의 권리)에 대한 개념적 기초를 제공.

나.   공공재와 구별하기 위한 도덕적 철학적 정당화 근거를 제공.

다.   아이디어와 표현 구별은 재산권 노동 이론 영역을 제한했음. : 로크 노동이론과 유사한 것 같지만, 세상의 모든 노동자들의 권리가 아니라 말과 같은 표현물의 노동자들만의 권리임.

라.   아이디어/표현 구별론은 공공과 사적인 것 사이의 긴장을 해소해 주었음. 표현은 사적인 권리로, 아이디어는 공공재로

정말 저작권은 이러한 논리적 이론의 전개를 일관적으로 유지해왔을까. – 오마이! 설마 !

저작권에 대한 세가지 시각 ( 그리고 프랑스 저작권 the droits d’auteur)

저작권을 두고 나타난 실질적인 정치적 토론들

–       표현의 자유, 기간 연장, 문화에 대한 접근권 등등 여러 가치들의 논란이 있었음.

–       하지만 중요한 것은, 저작권은 왜 존재하는가, 어떻게 그것이 판단되어야 하는가? 저자, 독자, 미래의 창조자간에 어떤 균형이 존재해야하는가, 아이디어와 표현은 어떻게 구별할 수 있는가, 아이디어에 접근하기 쉽지 않을 때, 실질적 표현에 대한 접근이 필요한가? 이런 근본적인 측면을 더 잘 살펴보는 게 의미가 있음.

Thomas Babington Macaulay, 저작권에 대한 하원에서의 첫번째 연설, 1841. 2. 5.

형이상학적 논쟁으로 갈 필요 없이, 재산권은 법이 창설(creature of the law)하는 것이고, 재산권을 창설하는 법은, 법이 인간에게 이롭다는 근거만으로 유지될 수 있다.

저작권법시스템의 장점은 명백함 : 좋은 책들의 공급할 수 있는 것.

물론 저자에게 금전적 보상을 하는 방법은 후원과 저작권, 이렇게 두 가지로 나누어 볼 수도 있을 것이다.

하지만 이미 경험해 보았듯, 저자들이 보상을 공중에서 찾지 않고, 정부, 소수의 거대세력으로부터 찾았던 시대에는, 저자들의 독립성과 진실성이 총리나 귀족들의 호의에 따른 하루하루의 빵을 구걸하면서 가장 치명적이 되었었음. 사실 이런 면들을 돌이켜 보면, 저작권의 불편함은 사실 사소한 것임.

또한 저작권은 독점적이지만 그 효과가 나쁘지 않다. 저자들에게 보상하는 예외적인 방법은 바로 독점이기 때문이다. 하지만 독점은 나쁜  효과가 수반하기 때문에 필요한 시점까지만 존재해야 함–> 사실 이 부분부터 M이 하고 싶은 이야기( 당시 저자사후 저작권을 출판사나 상속인들에게 인정된 법안 논쟁을 하던 차)

독점의 나쁜 영향력은 저작권시기와 비례하지만, 좋은 효과는 그 기간에 비례하지 않음. 60년의 독점은 30년의 독점보다는 2배의 나쁜 효과를 발생시키지만, 좋은 효과는 그렇지 않다. 저자에게 자신의 사후 저작권을 염두에 두고 저작의 동기가 발생한다고 볼 수는 없을 것.

더구나 저작권이 저자의 가족이나 책판매상에게 넘어갔을때의 해악들 : 많은 가치있는 저작물들이 억압되거나 불구가 될 것임. 예시 – 소설에 대한 편견이 있는 후손이라면 자신 선대의 소설작품의 발행을 방해할 수도 있음.

Victor Hugo

봉건 시대의 법들이 저작권을 인정하지 않는 것은 통제 때문이다. 책은 생각만으로 있는 것과 달리 형태를 지니고 있으므로 저자의 재산권을 구성할 수 있음. 저자에게 연금을 주는 것은 모든 것을 빼앗고 코딱지 만큼 주는 것임

따라서 기본원칙에 돌아가자 : 재산권을 존중하라! 문학적 재산권을 인정하는 시스템을 만들어라! 동시에 퍼블릭 도메인을 만들어라! 법은 모든 출판없자에게 저자 사후 책을 발간할 수 있는 권리를 줄 수도 있다, 후손들에게 최소한의 보상을 하는 방식으로.

책은 그 자체로 저자에게 속하고, 생각은 인류에게 속한다. 그리고 이 두 권리중, 즉,  저자에 대한 권리와 인류에 대한 권리 중 하나가 신성해야 한다면 그건 저자의 권리가 그러할 것이다.

Samuel L. Clemens(Mark Twain), 개정 저작권의 논쟁을 위하여 상하원 특허위원회에서의 연설

(연설 배경- 개정 저작권안에 대한 논쟁 : 42 -> 저자 사후 50년 -> 이때 개정되지는 않았음)

저자의 권리를 침해하는 것은 도둑질이다.( 도둑질 ㅠ.ㅠ.) 저작권에 제한이 있어야 하고 그게 헌법상 규정인 건 알겠지만 마크 트웨인은 참으로 그 제한을 이해할 수 없어함 … 왜 문학인들만 차별받아야 함? 도둑질인데, 왜 우리 저자의 재산권만 제한이 있어야 함? 또한, 기간연장에 따른 실질적인 부정적 효과는 없음. 왜냐하면 대부분의 문학작품들은 오랜 시간이 지나면 거의 사업적 가치가 가 없기 때문이라 공중은 잃을 게 없기 때문.

Jennifer Jenkins, 애매모호한 전투: 2014. 퍼블릭 도메인 날의 약속 (2013. 12. 31. )

2014. 1. 1. 유럽, 캐나다, 기타 등등의 나라에서 유명작가의 작품들이 퍼블릭 도메인이 되었으나, 미국에서는 한 작품도 퍼블릭 도메인이 되지 못함. 그것은 바로 1998년 저작권 기간을 연장했기 때문임.. 헐 ㅠ.ㅠ.

2003년 미연방대법원은 저작권 기간 연장에 대한 소송을 기각함

등록절차 폐지의 문제 : 고아 저작권 문제: 상업적으로 출간되지 않는 저작물을 사용하기를 원하는 경우, 초장부터 저작권자를 찾는 것 자체가 힘들어서 공중의 저작물에 대한 접근이 제한됨.  심지어 과거 갱신안하면 퍼블릭 도메인이 될 수 있었을 약 90%의 저작물들을 애매모호한 상태로 남겨 졌을 뿐 아니라, 과거와 달리 개인적인 기록물들이 저작권의 영역으로 풍덩,

기한연장에 따른 인센티브 효과는 미미하며, 기한연장 소급에 따른 인센티브 효과는 없음 : 저작권 기한이 연장된다고 재배포, 재발간하기를 원하는 저작권자가 그리 많지 않고, 저작권 기한 연장으로 출판물이 재배포, 재발간 되지 않을 경우 공중에서 그 저작물에 접근할 수 있는 기회가 낮아짐.

2014년 미국에서 퍼블릭 도메인이 되는 것은? 2053년까지 아무 것도 없음

Chapter 11 횽님

-아이디어나 사실의 비독창적 편집은 대상이 아님.

-독창적 표현만 보호.

 

– 미국 저작권법 제102조에서 규정

 

1) 독창성: 독립적 창작과 최소한의 창작성

 ◯ Feist v. Rural Telephoe Service, 499 U.S. 340(1991)

  • Feist가 Rural의 전화번호부 인명편 무단 사용

– 사실은 저작권의 보호대상이 아니고 사실을 편집한 경우 선택과 배열은 독창성이 있는 경우 보호 가능.

–  전화번호부의 인명편은 전화사용자를 알파벳 순서로 나열한 것으로서 선택과 배열에 창작성이 있다고 보기 어렵다.

 

◯ Matthew Bender & Co., Inc. v. West Publishing Co., 158 F.3d 674 (2d Cir. 1998)

 –  판례(연방정부간행물)는 누구나 사용 가능.

  • Matthew는 West가 모아놓은 판례에서 독창성 있는 부분(요약, 주석, key numbers)을 제외한 나머지를 사용하려함

– West가 수록한 판례는 원래 판례에 일부 변경을 가한 것(편집 또는 2차적 저작물)이나 독창성 부족

 

 ◯ Matthew Bender & Co., Inc. v. West Publishing Co., 158 F.3d 693 (2d Cir. 1998)

 –Matthew는 자신의 판례집에 West의 페이지 번호 수록

– 독창성이 있는 부분의 ‘복제’ 자체가 아님

 

  • (Sweet의 소수의견) 페이지 번호를 사용하게 하는 것은 West와 같은 선택과 배열의 특징을 그대로 이용하게 하는 것임

 

링크만 걸어 놓으면 , 우리나라에서는 저작권 위반 아니라고 판단함

 

* James Boyle: 자연적 실험

데이터베이스에 대한 권리를 어떻게 보호할 것인가?

– 유럽은 저작권과 같은 독점권 부여: 이것이 독창성 있는 데이터베이스의 개발을 촉진시켰는가는 회의적

 

2) 아이디어와 표현의 구별

◯ Baker v. Selden, 101 U.S. 99(1880)

회계장부 작성법에 관한 책에서 저작권에 의해 보호되는 것은 그 책의 표현

– 회계장부 작성법 자체는 보호대상 아님, 따라서 위 책에서 제시한 회계장부와 유사한(항목 배열을 달리하고 제목을 바꿈) 회계장부를 만들어 판다 하더라도 저작권 침해 아님

 

3) 아이디어와 표현의 병합

◯ Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738 (9th Cir. 1971)

-금으로 장식된 벌 모양의 핀 – 그러한 장식을 하는 방법에는 제한이 있어 그 부분(장식)을 복제하더라도 저작권 침해가 될 수 없음 :너무 벌하고 똑같았음 /

 

◯ Morrissey v. Procter & Gamble Co. 379 F.2d 675 (1st Cir. 1967)

-상품 판매 촉진을 위한 경품 추천행사에서 이에 참가하는 사람들이 지켜야할 규칙(사회보장번호 등을 적어야 함)에 관한 기재를 복제한 경우

-그러한 규칙을 표현하는 방법에는 여러 가지가 있을 수 있으나, (제한이 있기 때문에) 보호하기 어렵다.

 

◯ Kregos v. Associated Press, 937 F.2d 700 (2d Cir. 1991); cert. denied, 510 U.S. 1112 (1994)

– Kregos가 투수의 (투구능력에) 관련된 9가지 자료를 모아 투구표를 작성 – 그 선택에 독창성 있음

– 수많은 자료 중에서 투구능력을 측정하기 위하여 선택할 수 있는 자료(표현)는 많이 있음 -> 아이디어와 표현의 병합X -> 빈 양식(blank form)이론에 의하여 보호되지 않는다고 할 수도 없음

– 다만, 보호범위는 그러한 자료의 선택에만 미침

– AP는 Kregos의 9가지 자료 중 6개만 같고, 4개는 다른 것임 => 침해X

 

(Sweet) 일부 동의, 일부 반대

– 아이디어와 표현이 병합되는 경우 저작권에 의한 보호 자체를 부정할 것인가?,

– 아니면 ‘실질적 유사성’이 없어서(유사하다고 보기 위한 ‘의거성’ 요건을 충족하지 못하여) ‘복제’가 없다고 볼 것인가?(직접 복제한 경우에는 침해 인정)

– 법 제102조(b)의 문언에 비추어 저작권에 의한 보호 자체를 부정하는 것이 바람직

– Kregos가 (투수가 얼마나 잘 던질 것인가를 알기 위한 것이 아니라) ‘게임의 결과가 어떻게 될 것인가’를 판단하기 위하여 9가지 요소를 선택하였다면, 그 9가지 요소는 그러한 판단을 위하여 가장 중요한 요소일 것이고, 따라서 그러한 요소의 선택 방법은 제한될 것이라는 점에서 아이디어와 표현이 병합되었다고 보아야 -> 저작권에 의한 보호의 대상이 아님.  

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