임신 및 낙태의 성차별관련성에 관한 헌법적 고찰에 대한 토론문

오늘 저녁때 있을 공부모임 토론문

토론문

과거 여성과 남성의 성역할이 어느 정도 고정되어 안정되던 사회는, 급격한 변화로 인하여 성적 역할이 고정되지 않고 변화하는 양상을 보이고 싶다. 즉, 성역할이 더 이상 생물학적인 의미가 아닌, 사회적인 환경과 훈련에 의하여 유지되어 가는 모습이 나타나고 있다. 이제는 더 이상 개인이 어떤 생물학적인 역할을 하는가가 사회적 의미에서는 중요하지 않은 사회가 되어가고 있으며, 생물학적인 역할을 뛰어넘을 수 있도록 사회가 지원하는 것이 복지와 평등의 개념으로 등장해 왔다. 이 과정에서 개인의 행복추구권과 사회의 좀 더 다원적이고 복잡한 이해관계 사이에서의 균형을 잡아 가는 것 역시 그다지 어색하지 않은 모양이 되어가고 있다.

여성들에게 낙태와 임신이란 자기 몸과 관련된 것으로 원칙적으로 스스로 결정해서 결단을 내려야 하는 부분이다. 낙태와 임신과 관련되어 국가기관이 힘을 행사하려는 지점은, 원칙적으로 더 이상 낙태와 임신이 여성의 자기결정권을 초과한 제3자의 권리가 개입되어 있을 때 가능할 것이다. 그동안은 “태아의 생명권”의 측면에서 국가기관의 인간의 생명권 수호의무가 낙태결정권을 제한될 수 있는 것으로 해석하여 왔다. 그러나, 낙태권의 제한과 관련하여 돌이켜 생각해보면, 태아가 가지고 있는 생명권은 매우 약한 의미의 생명권으로 정상적인 생명을 가진 개체에게 부여하는 권리와는 달리 일정 요건(기형아 등)의 경우에는 더 이상 보호대상이 되지 않는 경우에 해당하여 아직 실질화 되지 않는 관념상의 생명권에 불과하다. 따라서, 실질화되어 있는 생명체의 자기결정권과 행복추구권을 제한할 정도의 의미를 가지는가는 매우 의문이다. 특히 태아의 생명권을 제한하는 제한 사유들이, 일반적인 생명권에는 인정될 수 없는 제한사유라는 점을 고려할 때 태아의 생명권은 이미 일반적인 생명권과는 다른 어떤 권리라는사회적, 법적 합의는 존재하는 것으로 보인다. 즉, 낙태를 인정하는 제한사유들을 고려하여 보건대, 태아의 생명권은 태아를 임신하고 있는 여성의 행복추구권에 종속적인 의미를 가질 수 밖에 없다. 이와 관련하여 대법원은 임신 중인 태아에게 선천적인 장애가 있는데, 검진을 한 의사가 이를 발견하지 못하는 경우에, 장애가 母子保健法상의 임신중절사유에 해당하는 경우에는 부모는 의사의 과실로 인하여 임신중절의 기회를 놓쳤음을 이유로 하여 손해배상을 청구할 수 있다고까지 보고 있다. 각주1) 즉, 단순 기본권간의 이익형량으로 접근할 경우 최고의 가치를 가지는 생명권을 제한하는 낙태에 대한 자기결정권은 인정되는 것조차도 적합하지 않을 수 있을 정도로 타당하지 않다. 따라서 이익형량만을 따지게 된다면 낙태와 임신의 문제에 있어서는 불합리와 모순적인 결론을 도출해낼 가능성이 크다. 따라서 그 의미와 내용조차 명확하지 않은 태아의 생명권을 강조하기 보다는,  산모의 건강에 위험을 줄 수 있는 경우에만 “산모의 생명유지의 측면”에서 그 낙태제한의 의무를 의료진에게 부여하는 방법이 타당할 것이다.

더 나아가 발표문은 “여성의 낙태권을 부정하고 낙태행위를 형사처벌하는 것은 여성의 출산 및 육아 등의 성역할에 고정하는 종래의 사회적 편견을 반영하는 것이나 마찬가지라는 점”이라는 측면에서 반고정관념화 원칙이 낙태죄의 폐지를 위한 중요한 근거라고 지적하고 있다. 이 사건 발표문이 제기하고 있는 접근 방법은 향후 비슷한 사회적 성차별에 대해서 편향되지 않는 결론을 이끌어내는데 매우 중요한 부분을 지적하고 있다. 사회적으로 보편화된 성역할이나 의미보다는, “개인”이 행복을 추구하는 방법과 소수자들의 권리행사방법이 제3자에게 손해를 주지 않는다면 이를 인정하는 방법으로 나아가야 할 것이다. 그런 측면에서 이 발표문이 미연방대법원판례의 반고정관념화 원칙을 중요 원리로 지적한 부분은 향후 법해석에 있어서 중요한 기준이 되리라 생각된다.(끝)

각주1)

물론 임신중절사유에 해당하지 않는 경우에도 의사가 이를 알리지 않을 경우에는 대법원은 손해배상책임을 인정하고 있다.(2002. 6. 25. 선고 2001다66321) 이 판결에서는 위자료 산정시 부모의 낙태결정권 부분은 임신중절사유에 해당하지 않는다고 하여 인정하지 않았으나, 그간 좁은 의미로 인정되었던 임신한 여성의 행복추구권을 좀 더 확장시켰다는 점에서 의미를 가진다.

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